Muss eine Änderung der Cookie-Weiche an Publisher kommuniziert werden?

Eines der zentralen Themen, das die Affiliate-Branche in den letzten Jahren bewegt, ist die beliebte Cooki-Weiche. Wie schon in einem vorigen Post geschrieben, wissen meiner Ansicht nach die Marketingverantwortlichen der Merchants oftmals nicht, wie die Cookie-Weiche konkret eingestellt ist. Welcher Cookie überschreibt welchen Cookie – überschreibt zum Beispiel ein Brand-SEM-Cookie einen Affiliate-Cookie?

Und leider ist die Cookie-Weiche auch keine Konstante, sondern die Merchants spielen zum Teil wild damit herum und testen verschiedene Performance-Optimierungen bzw. welcher Channel-Manager am lautesten bei der IT schreit – aber eine Veränderung der Cookie-Weiche verändert auch zum Teil signifikant die Umsätze der Publisher. Wie sieht hier die rechtliche Lage aus? Diese Frage haben wir in einem konkreten Fall, in dem Publisher durch eine vom Merchant nicht kommunizierte, vorübergehend veränderte Cookie-Weiche zum Teil über 80% Umsatzverlust haben, den Netzwerken, dem BVDW und einem Anwalt, gestellt – mit spannenden Antworten bzw. Antwortversuchen 😉

Aber zuerst der konkrete Fall: die Cookie-Weiche von Baby-Markt.de

Beim Partnerprogramm von Baby-Markt fungieren Tengelmann New Media als Programmbetreiber und Metaapes als betreuende Agentur. Am 6. Oktober 2012 sackten bei einem Testprojekt die Umsätze bei konstantem Traffic mit dem Baby-Markt Partnerprogramm signifikant ab (teilweise über 80%) – daraufhin habe ich mich mit der Agentur in Verbindung gesetzt. Die Agentur hatte den Umsatzrückgang bei vielen Publishern auch gemerkt und sich mit ihrem Kunden in Verbindung gesetzt, jedoch offensichlich keine Erklärung bekommen. Über mehrere Wochen habe ich immer wieder nachgefragt, wurde jedoch von der Agentur vertröstet, dass man den Grund noch nicht kenne. Zu diesem Zeitpunkt sind die Publisher davon ausgegangen, dass eigentlich nur das Tracking „holpert“, da ja eine Trackingumstellung nicht kommuniziert wurde und – wie in meinen Augen branchenüblich – eine Nachvergütung erfolgen wird. Mein Wunsch an die Agentur, offiziell eine Mail über die Netzwerke zu versenden, in der die Publisher informiert werden, dass das Tracking nicht korrekt ist und wie/wann die Kompensation erfolgen wird, hat die Agentur leider mit dem Verweis, dass der Kunde dies nicht wünsche, abgelehnt. Die Cookie-Weiche wurde offensichtlich am 8. November 2012 (d.h. rund einen Monat später) wieder auf die ursprüngliche Einstellung „zurückgedreht“, so dass ab diesem Zeitpunkt wieder die „normalen“ Umsätze erzielt wurden.

In einem Telefonat mit der Geschäftsführerin der Agentur Metaapes Mitte Januar 2013 wurde bestätigt, dass Tengelmann New Media keine Nachvergütung für die 4 Wochen, in denen die Cookie-Weiche verändert wurde, vorsieht – mit dem Verweis, eine Nachvergütung würde gemäß AGBs nur bei einem Trackingausfall erfolgen.

Wie gesagt wollen wir wissen, wie hier die rechtliche Situation aussieht und haben die Frage gestellt, ob ein Merchant willkürlich die Cookieeinstellungen ohne Kommunikations- bzw. Komplensationspflicht umstellen darf:

Das sagen Zanox, Affilinet, der BVDW und ein Anwalt:

Zanox: „Gemäß unseren Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist ein Advertiser mit angemessenen Vorlaufzeiten und unter Berücksichtigung einer Informationspflicht berechtigt, Vergütungen und Vergütungstatbestände in seinem Programm anzupassen. Inwiefern Änderungen am Tracking und der Einsatz von Trackingweichen darunter fallen, unterliegt in der Regel der Einzelfallprüfung. Insbesondere in Bezug auf den Einsatz von Trackingweichen streben wir künftig auf unterschiedlichen Ebenen ein deutlich höheres Maß an Transparenz in Bezug auf Art, Umfang und Logik des eingesetzten Trackings an. Dies wollen wir sowohl im Rahmen unserer Verbandsarbeit zu Erwirkung freiwilliger Selbstverpflichtungen als auch im Bereich der Vertragsgestaltung erreichen.“

Affilinet: „Affilinet unterstützt die Erweiterung des Code of Conduct Affiliate Marketing für Advertiser vom 01.10.2012 (Die Ergänzung des Code of Conduct ist hier zu finden). Die Unterzeichner verpflichten sich darin, im Betrieb von Partnerprogrammen bestimmte Standards einzuhalten, z.B. einen Benachrichtigungsvorlauf bei „Änderungen am Tracking oder Veränderungen der Deduplizierungs-Logik“. affilinet empfiehlt allen Advertisern, diesem Code of Conduct zu folgen. Unsere Erfahrung der vergangenen Jahre hat gezeigt, dass in der Partnerschaft zwischen Publisher und Advertiser über die Vergütung hinaus noch mehr Transparenz erforderlich ist, so dass z.B. auch Änderungen beim Tracking besser nachvollzogen werden können.

Ob allerdings eine Informationspflicht im Falle der Änderung beim Trackingverfahren bindend ausgelöst wird, lässt sich pauschal nicht beantworten. Hierzu bedarf es einer rechtlichen Würdigung der vertraglich vereinbarten Regelungen zwischen den Programmbetreibern und den Affiliates im Einzelfall. Empfehlenswert ist, eine konkrete Regelung zur Auslösung einer Informationspflicht in die Vereinbarung mit aufzunehmen, um Klarheit zu schaffen. Hierbei sollte definiert werden, ab wann eine solche ausgelöst wird und die damit verbundenen Folgen bei nicht Beachtung bzw. Einhaltung der Informationspflicht.“

Anmerkung dazu: Es gibt in diesem Fall keine vertraglich vereinbarte Regelung zwischen Programmbetreiber und Affiliate, da es je einen Vertrag zwischen Publisher und Netzwerk bzw. Netzwerk und Merchant gibt (siehe AGBs Affilinet)

BVDW: Nach Rücksprache mit dem BVDW, welche Advertiser denn den CoC unterschrieben hätten, musste ich erfahren, dass dieser nochmals neu aufgesetzt werden muss, da man mit der aktuellen Version (die am 01. Oktober 2012 vom Gremium beschlossen wurde und zum Download auf der Seite angeboten wird) doch nicht zufrieden sei und daher auch nur wenige Advertiser diesen bisher unterschrieben hätten – und Tengelamm New Media habe ihn nicht unterschreiben. Aber in dem Telefonat mit dem BVDW habe ich auch verstanden, wie man durch eine sehr einseitige Zusammensetzung eines Gremiums in meinen Augen den Bock zum Gärtner macht, da keine relevante Publishervertretung gewährleistet ist, die auch für die Umsetzung bzw. Durchsetzung der Beschlüsse sorgt – aber dazu werde ich demnächst noch was schreiben 😉

Der Experte für Onlinemarketing-Recht, Rechtsanwalt Dr. Marc Laukemann, Schaal & Partner, München (www.wir-beraten-unternehmer.de)„Grundsätzlich kann jedes Merchant selbst darüber entscheiden, mit welchem Programm/ Instrument es die getätigten Umsätze ermittelt. Daher ist ein Merchant auch darin frei zu entscheiden, ob und wie er eine Cookie-Weiche einsetzt. Zwar dürfte sich noch kein Publisher auf den geänderten Code of Conduct berufen können, da sich diese Änderungen offensichtlich am Markt noch nicht durchgesetzt hat. Im Baby-Markt-Fall hätten die Publisher aber ihre Werbemittel mutmaßlich anderweitig eingesetzt, wenn sie vorher von der Änderung der Cookie-Weiche gewusst hätten. Diese Änderung war daher für alle Seiten erkennbar von wesentlicher Bedeutung für die laufende Vertragsbeziehung. Hierüber muss ein Merchant nach meiner Auffassung aber auch ohne konkrete vertragliche Regelung ungefragt Auskunft geben; andernfalls macht es sich schadensersatzpflichtig (gem. § 282 i.V. § 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB). Da die Geschäftsbedingungen von Affilinet in Ziff. 7.4. weiterhin vorsehen, dass bekannte Mängel in der Abrechnung unverzüglich zu rügen sind, sollten alle betroffen Publisher deshalb kurzfristig qualifizierten Rechtsrat einholen lassen.“

Was bedeutet das für die Praxis:

Die Netzwerke haben bisher keine Regelungen in Bezug auf eine Veränderung der Cookie-Weiche getroffen. Eine konkrete Aussage zur rechtlichen Basis „vermeiden“ die Netzwerke mit Verweis auf den BVDW, der hier in meinen Augen – insbesondere aufgrund der sehr einseitigen Zusammensetzung des Gremiums – im Affiliate-Bereich eher zu einer Marketingnummer der Agenturen und Netzwerke verkommt. Ich glaube, hier gibt es großen Handlungsbedarf und speziell die Netzwerke sind gefordert, klare Standards einzuführen und diese auch rechtlich verbindlich in den AGBs zu formulieren. Mal schauen, welches Netzwerk sich hier auch kurzfristig wirklich für Transparenz einsetzt.

Update nach Telefonat mit Ralf Rogosch (Geschäftsführer Tengelmann New Media) – 15. Mai 2013

Aus Zeitmangel habe ich das Schreiben von Herrn Ralf Rogosch nun doch nicht wie ursprünglich angekündigt schriftlich beantwortet, sondern ihn telefonisch kontaktiert. Herr Rogosch hat zwar eingeräumt, dass der oben beschriebene Case kommunikativ nicht optimal lief und will dies in Zukunft auch deutlich verbessern, aber eine Wiedergutmachung sieht er nicht. Er vergleicht den Fall mit einem Kunden, der regelmäßig in einen Lebensmittelladen geht und an der Gemüsetheke etwas einkauft. Eines Tages stellt der Kunde fest, dass die Waage nicht richtig geeicht sei – da hätte der Kunde auch kein Recht auf Wiedergutmachung für die in der Vergangenheit falsch berechneten Waren. Ich will die Wahl seines Beispieles nicht weiter kommentieren, da ich es ziemlich unpassend finde 😉

Im Anschluss an das Telefonat habe ich Herrn Rogosch schriftlich einen Vergleich angeboten, in dem das Geld, das Tengelmann New Media bzw. Baby-Markt.de in meinen Augen zu Unrecht nicht an die Publisher ausgeschüttet hat, an eine wohltätige Organisation spendet. Leider hat sich Herr Rogosch hierauf nicht mehr gemeldet. Nur habe ich heute einen Anruf von Tengelmann New Media bekommen, dass Baby Markt die Zusammenarbeit mit mir als Publisher nicht mehr fortsetzen möchte. Das ist auch eine Möglichkeit, mit Publishern, die sich für transparentes und faires Arbeiten einsetzen, umzugehen.

Kurzum, professionelles Arbeiten sieht in meinen Augen definitiv anders aus …